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化干戈为玉帛
——青岛孝成公司专利纠纷代理纪实
朱妙春 / 文
案情简介
青岛孝成纤维有限公司（下称青岛孝成公司）是一家由韩国人创办的外商独资企业，专门经营化纤网袋，产品销往日、韩等东南亚地区。青岛孝成公司在长期的生产实践中积累了经验，自己研制成功了包装用化纤网袋并申请了实用新型专利。该专利产品投放市场以后，受到广大客商和消费者的好评，使公司获得了较好的经济效益。
上海G公司是一家经营纤维网袋的中外合资企业，看到青岛孝成公司专利产品的市场前景广阔，便打算与其协商共同使用该专利技术。青岛孝成公司的董事长李元硕先生也愿意与上海G公司共同开拓更为广阔的市场。于是，两家企业于2000年9月4日起草了许可使用专利协议书。
在青岛孝成公司将技术信息等资料交与上海G公司后，上海G公司迟迟未与李元硕先生正式签约。原来，上海格莱迪公司违背了“共同开拓市场”的承诺，擅自生产专利技术产品，并已大量销往海外市场，给青岛孝成公司造成了近百万元的经济损失。为了制止这种侵权行为、减少自己的损失并维护自己的合法权益，李先生通过我的朋友张律师慕名找到我，希望我能替他讨回公道。在了解了案情以后，我们制定了一套稳妥的制“敌”方案，以求迅速、有效地达到我们的目的：先通过海关查封了上海G公司的出口产品，制止了对方的继续侵权；然后在对方尚无准备的情况下，迅速出击，即在向法院提起诉讼的同时，向法院申请证据保全，这样就为我方在后来占据主动打下了良好的基础。由于我们的准备工作充分、到位，致使上海G公司无法抗辩，只得主动提出要求和解。在律师的参与和帮助下，双方最终达成了被告承认侵权、赔礼道歉和赔偿损失的和解协议。这样一场刚刚打响的“战争”，便因被告的诚恳而化干戈为玉帛。
引 言
2000年12月上旬的一个晚上，北风呼啸，夜阑人静，习惯于夜间工作的我正埋头整理《反不正当竞争诉讼代理纪实》的书稿，突然手提电话响起来，原来是嘉兴律师事务所张律师的来电。
我和张律师的认识是因为嘉兴中院的一个刑事案子，大家曾联手办案，分别为不同的被告辩护。她当时是嘉兴律师事务所主任的助手，年轻有为。我们相互寒暄了几句后她就说：“朱律师，你在知识产权方面比较内行，我刚好有一个韩国朋友，他有一个专利纠纷想请一个懂专利的律师。不知您现在是否有空接这个案子？”尽管当时自己工作很忙，但是没有理由拒绝一位同仁所推荐的案子，于是答应安排时间办理此案。张律师说他马上与韩国朋友联系，由他再直接和我约定见面的时间。
过了两三天以后，一位操着一口生硬普通话的先生打电话给我，他说他叫李元硕，是韩国人。接着就问：“您是知识产权界鼎鼎有名的朱律师吗？”我说：“鼎鼎有名是言过其实了，作为律师，我也只是多办了些知识产权案子。”他接着说：“听张律师说已经和你联系过了，我想约你见个面，具体谈谈案子的事情。”于是约定当天晚上8点在所里见面。不料我刚好有事在外，一时赶不回来，就安排我的助手张律师先赶回所接待。其间，我时不时通过电话了解、商讨案情。李先生咨询了几个关于专利的法律问题：①他的专利是否有效？②对方是否侵权？③采取什么方法来保护自己的权利？根据他本人所提供的情况，初步可判断他的专利是有效的，对方的侵权也是明显的。至于采取什么对策，我们提出两种方案，一是可以申请海关保护，二是可以通过法院诉讼。海关保护可以阻止他的货物出口，堵塞他的出口渠道；法院诉讼可以进行证据保全，判决认定其侵权行为。当晚的咨询虽然我不在场，但由于分管专利、商标的张立廷律师提供了比较到位的法律咨询和服务，故李元硕先生认为我的助手尚且如此在行，那就更不用说我了，因此，心里就踏实多了。
当天晚上，由于李先生急着赶回青岛，因此，聘请合同没有签订，但主要事项已口头商定。等我回到所里已是十点半了，李先生已走，张律师还在。我听取了他的具体汇报和分析，觉得张律师接待任务完成得比较出色，我感觉到经过近二年的学习和磨练，张律师正在走向成熟，想到这里，我不禁为我的殷切期望和培育之劳并未付之东流而暗暗高兴。
不守信用 突然变卦
1997年3月14日，青岛孝成公司将自己研制成功的包装用化纤网袋申请实用新型专利，并于1998年9月12日获得授权，专利号为“ZL97206274.2”。这种专利产品是由网绳编制形成网状的包装袋，在网袋需要粘贴标签的部分，片状的、热融性的合成树脂网衬通过加热和网绳以热融方式粘接为一体。由于该专利产品具有可在网衬的正面粘贴印制的商标、条形码和商标说明等标志标签，并且标签粘贴后又不易脱落等优点，使消费者对其生产厂家的名称、地址以及产品等内容容易辨认，克服了传统包装袋无法对有关商品信息进行标识的弱点。
上海G公司是一家经营纤维网袋的中外合资企业，看到青岛孝成公司专利产品的市场前景广阔，便萌发了与青岛孝成公司共同使用该专利技术的意向，并于2000年9月在青岛孝成董事长李元硕来上海时，主动提出了自己的想法，李先生也表示愿意与上海G公司共同开拓更为广阔的市场。2000年9月4日，青岛孝成公司起草了许可使用专利协议书，协议的甲方是青岛孝成公司，乙方为上海G公司，双方约定：
（一）乙方使用甲方专利产品，绝对不允许出口日本，包括提供样品和转口日本。日本市场不允许乙方所使用甲方的专利产品出现，否则以侵犯专利权进行处理。
（二）乙方如要使用甲方的专利生产其产品，必须允许甲方到乙方公司的生产车间查看生产全过程，如果不允许甲方到乙方车间查看全过程，甲方则不允许乙方使用其专利，如果私自生产则作为侵权处理。
（三）乙方得到专利产品的订单后，应首先向甲方提供商品规格、图案、数量、出口国家、地区，经甲方确认后方可生产，否则以侵权处理。
（四）如果乙方违反协议，私自用甲方专利生产产品时，每次必须给甲方经济赔偿人民币20万元，同时用法律进行处理。
（五）乙方实施上述协议条款时，甲方必须对乙方从各方面给予支持和帮助。同时，甲方不准和乙方的客户进行往来或干预（除对日本外）。
青岛孝成公司在谈判过程中觉得上海G公司很有诚意，就把相关生产材料、技术资料都及时提供给了上海G公司。李先生把合同传真过去后，就在青岛静候佳音，不料却如石沉大海，上海G公司音讯全无。青岛孝成公司感到事情蹊跷，预感情况不妙。10月份，李元硕先生终于发现上海格莱迪公司擅自生产制造其专利产品，并已大量销往日本等海外市场，这一行为给青岛孝成公司造成了近百万元的经济损失。此时，青岛孝成公司才醒悟过来，原来是上海G公司已经变卦了！
先声夺人 海关保护
为了确保青岛孝成公司的权益不受损害，我们采取了海关保护措施。海关知识产权保护问题，我们在以前的知识产权法律服务实践中遇到过，相关的法律程序已经操作过好几次，并且取得了成功。曾经有一次是台商提出大陆有关于滑板车的海关查封申请。在台湾的滑板车到大陆销售后，在大陆风靡市场，台商就是通过海关提出申请，查封了这些侵权产品，并减少了损失。
我们向李先生介绍了通过海关执法的成功案例后，建议此案也可通过海关来保护其专利权。在李先生同意我们所提出的法律意见后，我们便代为起草禁止令申请书，向海关提出要求扣押、查封上海G公司的出口产品。这一措施立竿见影，达到了制止上海格莱迪公司继续侵权的目的。首战告捷，使青岛孝成公司信心大增。他们希望能进一步扩大成果，并对我们律师的工作和成果表示赞赏和感谢。
来去匆匆 机场签约
2001年1月11日整个下午，李元硕就上海G公司擅自生产其专利一事在浙江取证，并将于当晚8点赶回青岛。虽然我们的法律服务工作一直在紧锣密鼓地进行，但由于双方都工作繁忙，来去匆匆，因此，律师聘请合同还没有来得及签订，李先生此时起诉之意已定，如果再不办理委托手续的话，我们就有些“师出无名”了。李先生和我们在电话里约定当天晚上7点在上海浦东机场见面，办理聘请律师合同，正式委托我们代理。当时我正在广东中山为瑞典瑞特公司的一个打假案子调查取证，听了这个情况后，我就决定派遣我的助手顾律师和张律师带着聘请合同到浦东机场侯机厅与李先生见面。
我们所离浦东机场比较远，为了赶时间，两位助手顾不上吃晚饭，带好必备的材料后就匆匆出门。由于李先生这次回去之后不知道什么时候才能再来上海，如果不办理好委托手续，做好起诉前的准备工作，势必会对接下来的诉讼带来不便，因此，双方决定：机场签约。
冬至前夜最长，虽６点刚过，但外面早已漆黑一团，不过机场里还是灯火辉煌。见面后大家找了一个喝茶休息的地方，对案情作了更为深入的了解和分析，并对聘请律师合同的内容和格式稍微作了一些修改。等我们的委托书写好、聘请合同签订好，已差不多到了李先生的登机时间，顾、张二人与他匆匆握手道别，约定具体起诉时间再通过电话联系。
在市场经济社会中，“经济人”和“法律人”都是在快节奏工作人群之列，时间对大家来说都非常宝贵，要在最短的时间内完成我们的工作，争取工作的效率和质量，甚至“挤时间”完成工作安排，这也是经常发生的事。而且现代的法律服务方式也不再局限于办公室这个小圈子，快节奏的生活方式也决定了我们必须转变观念，以适应不同的需要。我们的目的只有一个，那就是为客户提供准确、及时、到位的法律服务，尽可能地维护当事人的合法权益。
迅速出击 稳操胜券
2001年1月15日，李先生来急电，称其了解到上海G公司近期有一批货物要出口日本，情况比较紧急，是否应抓紧起诉？能否抓住关键时机，往往是案件胜诉与否的重要筹码，针对当时的这种情况，我们根据现有的证据随即起草了起诉书以及证据保全申请书。
在此以前，我们就专利的有效性曾进行了慎重考虑。不仅查询了有关资料，还咨询了有关专家，虽然以前也有不同的意见，如有的认为该专利所应有的三性（新颖性、创造性、实用性）中创造性不够，其网袋在市场上也是到处可见的，似乎没有什么创造性。但是，经分析后专家一致认为，其创造性不在于其袋，而在于其商品标识，并以热融的方式贴连在一起，方便辨识，产生了显著的功能和很好的用途，为广大消费者的选择提供了方便，并有很广阔的市场。经分析后，我们认为其还是具有一定的创造性。春节前，我们向上海市第二中级人民法院提出了诉讼，同时提交了证据保全的申请书，要求对侵权行为的证据（上海G公司的2000年度系争产品的生产记录，库存产品记录、销售合同等证据）进行保全。上海市第二中级人民法院的保全法官雷厉风行，春节长假一过，便到上海G公司对出口合同及时进行了保全，为我们今后的诉讼做好了充分的准备。不久我们就收到了上海市第二中级人民法院将于2001年2月12日进行预备庭的通知。
通过法院的证据保全以及先前的调查取证，我们掌握了上海G公司侵权产品出口日本的合同书、出口单、定单等有关文件，从而为这一案的胜诉奠定了基础。
承认侵权 迅速和解
在收到诉状以及法院对其进行证据保全以后，被告上海G公司就已经自觉理亏。加之我方又提供了确凿的证据，对方如要否认其侵权行为自感十分困难，终于在开预备庭的前一天，上海G公司对青岛孝成公司主动提出要求和解。
诉讼中的情况是瞬息万变的，因此，我们一手做好谈判的准备，一手做好开庭的准备。开庭前一天，青岛孝成公司的李先生到了上海，他说被告上海G公司对调解颇有诚意，愿意承认错误，停止侵权，赔偿损失，希望青岛孝成公司撤诉。当时李先生问我这样行不行？我说既然对方已承认侵权，并保证停止侵权和承担赔偿，我们的诉讼目的基本达到，从节省诉讼成本的角度出发，撤诉方案是可以接受的，但必须先写好协议书，要根据法律程序来操作，不能轻易撤诉。
在李先生和我们磋商和解协议书的时候，关于经济赔偿，我们曾提出要求对方赔偿5到10万元。之所以这样，是基于以下两个原因：一是对方确实由于侵权而获利，数额至少在10万元以上；二是在这场官司中，从一开始我们就处于上风，目前又“兵临城下”，对方不会不答应我方所提出的条件。但是，作为当事人的李先生却另有想法，他看重的不是对方能够赔偿多少，而是考虑长远利益，使自己的专利影响要不断扩大，从而获得更多的收益。因此李先生并不打算让对方赔的太多，而只要求能弥补诉讼支出就可以了。对此，我们表示理解，于是，李先生和我们在所里共同商量起草了一份和解协议书和撤诉申请书。和解协议书的主要内容包括：①上海G公司承认青岛孝成公司的专利权；②同意赔偿青岛孝成公司经济损失人民币1.65万元；③青岛孝成公司同意撤诉；④青岛孝成公司同意上海G公司许可使用其专利，具体条款另行协商。当天李先生就和上海G公司达成了和解协议。协议签订后，赔偿的1.65万元当场给付给了李先生，李先生也恪守诺言，将撤诉申请送到了上海市第二中级人民法院。这样一起专利侵权诉讼，终以化干戈为玉帛而降下了帷幕。
诉讼和庭外和解的目的都是为了解决纠纷，如果当事人觉得庭外和解更好，我们又何乐而不为呢？诉讼不是目的，只是一种手段，是保障当事人权益的最有力武器，而庭外和解也不失为一种解决纠纷的好方法，不论怎样做，只要能让当事人满意，并能最大限度地维护他的合法利益，那就是最佳方案。
后 记
案子虽小，五脏俱全，内涵丰富，意义深远。每办完一个案子，我都会深深地思考，一方面是总结经验，另一方面也是作些学术思考。
１． 只要认真思考，准备充分，就能迫使对方缴械
专利案子尽管复杂，难度大，但是只要认真工作，诉讼前准备工作充分、细致，证据充足，案情分析准确，一纸诉状就可以打中对方的要害。当时我们还在考虑专利侵权诉讼不可能就这么迅速了结，被告往往不是强词夺理就是拖延时间。专利侵权诉讼原告一起诉，被告往往会向专利复审委员会提出宣告专利无效请求，这样法院所审理的侵权案子就要中止，等专利的有效、无效认定以后，法院再决定是否继续审理。本案却出乎意料，被告没有走这一步，而是这样痛快地投降认输，这和我们提供的证据一枪打准不无关系。侵权案件虽然可以拖延时间，但不可能改变侵权的性质。如果被告拖延时间，那要投入大量资金和精力，却依然不能摆脱侵权赔偿的命运，与其这样，还不如尽早解决，这就叫“长痛不如短痛”。本案被告其实没有什么损失，虽然赔偿了1.6万元，但和他的获利数字相比可能只及一个零头。被告不提出专利无效请求，主动认错，迅速和解，不失为上策。
总之，我们抓住了对方的要害，不怕他们走无效程序拖延时间。被告权衡利弊之后的选择是明智的、冷静的，但反过来就更加衬托了原告和我们代理律师决策的正确和能力。
２． 律师应该充分尊重当事人的意愿，不强人所求，不越俎代庖
本案和解的方案我们是主张的，而且也极力促成，但在和解的内容上是有不同意见的。我们认为原告也有急于和解的心态，所以，和解也就有草草了事的味道。在赔偿上，这1.6万元只是为诉讼而付出的代价，至于被告侵权的获利即原告的损失，并没有通过和解协议得到补偿。当时我们也是再三劝说李先生，但他执意不从，我们也不知他葫芦里卖的是什么药，对此我们到底是强求他还是尊重他？我们选择了后者。事后，我们感觉到自己的观点是纯法律上的看法，而李先生毕竟是一个商家，他的看法和律师的观点往往会发生冲突。现在回过头来看，商家的考虑对他或许更为有利，他通过这样的和解协议，既赢了官司，又和被告交了朋友，被告继续使用其专利，使其专利扩大了影响，这样不就做到“双赢”了吗？这比打垮被告，迫使被告停止使用其专利技术，更为有利。中国有两句成语，一句叫“放水养鱼”，另一句叫“竭泽而渔”，李先生虽是韩国人，但他似深谙其中道理，故十分明智地采取了前一种做法。
3.知识产权与贸易密切相关
知识产权是人类智力成果的结晶。知识产权的价值不仅首先体现在它是个人创造性智力活动的成果,而且充分体现在它可以有价转让,或与有形物结合,再进入商业领域,从而身价百倍。在WTO的协议框架中，《与贸易有关的知识产权协议》是WTO世界贸易体制的“三大支柱”之一。为什么知识产权在WTO中会有这么高的地位呢？正是因为知识产权与贸易密切相关。WTO的《与贸易有关的知识产权协议》也就是TRIPS协议，是从国际法高度来协调各国在国际贸易中所引起的知识产权问题。
在现代社会，商业化程度越来越高，人们逐渐认识到在新技术下所产生的各项知识产权都具有极大的商业价值，保护知识产权对于促进技术发展、保障市场公平竞争起到重要作用。
近几年来，无论是国际贸易还是国内贸易，技术因素继续保持增长趋势，贸易中技术因素的增长必然带来更为广泛和复杂的知识产权保护问题。现代知识产权保护是商业交易的需要，在以高科技为特征的知识经济时代，知识产权保护更加重要。其实，知识产权从一开始产生，就与贸易相关。1409年，在意大利商业发达的城市威尼斯诞生了世界上第一项专利，即一项关于矿物加工技术的专利，商品交易及其交易的技术保护是专利制度产生的缘由。因此，专利权和商标权又合称为“工业产权”。商标权也是如此，一个商标对一家企业在贸易中的作用有时是无法估量的，如可口可乐、摩托罗拉、奔驰等，越是著名的商标越是如此。商标权的保护有效地防止他人冒用商标，保护消费者与商标权人的合法利益，维护正常的贸易秩序。版权，实际上是一种“复制权”，随着印刷技术的发展，商业性复制出现，版权也与贸易挂钩。当然，版权中的精神权利与贸易是无关的。但是，除了版权中的精神权利以外，所有知识产权都是与贸易有关的。从这个角度来说，知识产权律师不仅仅是一个知识产权律师，他还是一个间接的经济类业务律师或国际贸易业务律师。
2005-08-24
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