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文希凯（国家知识产权局） / 文
一、谈判进展和焦点问题
根据TRIPs的有关条款，各国为解决公共健康危机可授予药品强制许可。但TRIPs第31条(f)又规定，依强制许可生产的药品应当主要供应国内市场，使处于公共健康危机中没有或缺乏充分药品制造能力的国家难于找到进口药品供货商。多哈(Doha) 宣言第6段承认，该规定导致没有或缺乏药品生产能力的国家在利用TRIPs的强制许可规定方面可能存在困难，指示TRIPs理事会迅速找到解决的办法。
历经整整两年半谈判，世界贸易组织总理事会2003年8月30日通过“总理事会决议”(以下简称决议)，同意在TRIPs被最终修改前豁免相关药品出口商在TRIPs第31条(f)项下的义务。8月30日决议第11段也指示TRIPs理事会提出一个“在适当情况下，建立在该决议之上的”TRIPs协议修改案。
提出最终修改案的截止期限最初定在2004年6月30日。因协商未果，新的“最终解决”的截止期限定在2005年3月30日。世界贸易组织TRIPs理事会在其3月9日的例会上，曾力图就上述多哈宣言第6段的TRIPs和公共健康问题的“最终解决”达成协议。鉴于一些发展中国家和一些主要发达国家对一些原则问题的立场仍然相距甚远，3月9日会议再次无果而终。成员间分歧的要点包括:
(1)修改TRIPs协议的法律形式
一些成员认为修改不需触动TRIPs协议的正文部分，将总理事会8月30日决议放入脚注是按该决议第11段修改TRIPs协议的最适当方式(美国建议)。但发展中国家均坚决反对;
(2)决议内容如何纳入修改
按决议第11段，修改是否应吸纳8月30日决议的全部，还是可取其中的适当部分。如果是后者，哪些要素可被剔除或修改。
(3)主席声明的处理
伴随8月30日决议的主席声明是否应该被纳入修改案(无论是用条文修改，还是用脚注修改)。
二、非洲集团努力推动谈判
非洲集团曾于2004年12月提出了一份修改TRIPs第31条(f)的提案。在3月9 日的TRIPs理事会上，尼日利亚代表非洲集团提出了一份新提案，为非洲国家2004年12月提案进一步提供法律根据。美国提交了回应非洲集团2004年12月提案的提案。3月9日理事会上的众多讨论集中在对非洲集团提案的评论上。
非洲集团新提案对前述三个焦点问题明确表态如下。
(1)关于“最终解决”的法律形式
非洲集团认为，由于世界贸易组织总理事会或上诉机构对“脚注”问题没有任何专门的决定(finding)， 从‘脚注’这个词的通常含义出发，用“脚注”完成对TRIPs协议的重要修改有一定程度的不确定性。为给“最终解决”以确定性和法律上的安全感，非洲集团建议应对TRIPs第31条增加一个段落。非洲集团认为，“鉴于在TRIPs协议中插入修改文本是一种更直接，法律上更安全，任何成员无顾虑并程序上不复杂的方式，没有理由或必要再寻找其他方案”。
非洲集团坚信自己的建议有秘书处认可的WTO法律和判例的支持。
(2)关于修改是否只能全盘移植
非洲集团认为，根据多哈决议第11段关于修改应“在适当情况下，建立在该决议之上”的基调，修改可对8月30日决议作适当调整，有理由“适当”除去决议中的一些条款。
非洲集团认为，“修改案中要素的适当性，应体现在这些要素为实现多哈宣言第6段的目标产生了法律上的安全性和可预期性，并导致经济和社会的可持续发展，仅仅从效率或从政治上的权宜之计考虑是不够的”。
非洲集团认为，“无论在8月30日决议或在导致达成该决议的谈判中均未规定对TRIPs的修改只能是对该决议的技术移植。如果只能搞这样一个技术移植，应让总理事会明确说明。只能搞技术移植的观点，实际上否定了对决议建立的制度进行‘适当性验证’”。非洲集团认为，从自己的验证看，一是应除去决议中其目的已体现或贯彻的或在修改中显得多余累赘的条款；二是应除去其目的已被TRIPs协议的其他条款体现或贯彻的条款。例如，TRIPs协议中已有关于权利实施的条款，修改案中应再无必要重复。非洲集团文件建议删除或修改的内容，包括输入国或输出国使用豁免系统所必须强制遵从的通知义务；“决议”对所需药品名称和数量的说明; 进口国缺乏能力的认可和决议附件，出口国对有意授予强制许可的认可; 进口国有关部门对只进口需要数量药品的认可; 对有关信息在网站上的公布，向TRIPs理事会通知强制许可的授予和决议第 4 段关于再出口的规定等。
(3)关于主席声明和它在修改中的地位
非洲集团文件指出，主席声明不是8月30日决议的组成部分，将其纳入或通过“脚注”纳入修改案文将提升其法律地位，实际上是给了主席声明一种其从不曾具有的法律地位，会给案文造成实质上的极大不平衡，也会对非洲集团造成损害。非洲集团认为，主席声明不宜作为其建议的TRIPs新31条(2)或“脚注”的组成部分。
非洲集团文件，具体引证了世界贸易组织法律事务处对有关问题在2004 年3月1日所作的说明(Note)和在2004 年5月12 日所作的补充(Addendum)。根据该说明和补充，从法律的角度“所涉协议中的‘脚注’是该‘脚注’所依附的条款文字整体的一个部分”。鉴于主席声明只是为决议提供背景说明，不是决议整体的一个组成部分，主席声明也不能进“脚注”。
非洲集团表示，可以同意在通过修改案时以某种形式宣读主席声明。
三、发达国家对非洲集团提案的反应
美国
美国在其文件中赞赏非洲集团向前推动其2004年12月文件的努力，但认为其完全不提主席声明并删除了通知义务和反贸易转移的许多关键保障措施，背离了非洲集团自己在2003年8月通过“临时措施”决议时所采取的与大家一致的立场，破坏了协议的微妙平衡。
美国表示乐意与非洲集团和所有成员一起推进就修改达成一致意见，并对如何完成这项技术工作持开放态度。美国认为在脚注中插入决议内容是一种容易并最适宜的解决方案，但也表示，“愿意考虑任何其它方案，包括将决议和主席声明纳入TRIPs第31条的方案”。
美国强调，在修改中明确保留对主席声明或其原则的参照非常重要，因为如果没有主席声明，就不可能有8月30 日决议。
欧盟
欧盟指出，达成8月30日决议本身是一个妥协，但现在一些成员正在尝试从目前的讨论中获得他们在2003年谈判中所不可能获得的东西。欧盟批评非洲集团对决议内容任意自取所需，表示不能赞同非洲集团的立场。因为按非洲集团的建议，决议的关键部分均被剔除，其余部分则被修改。欧盟表示，非洲集团提案中被删除的通知义务条款等必须被恢复。欧盟并建议主席提出一个文本作为进一步讨论的基础。欧盟认为修改应仅是技术层面的事情，它认为使用“脚注”不一定是最适当的方式，更赞成对第31条进行直接修改，同意可在通过修改案时发表一份主席声明。
日本
日本认为修改应仅是技术层面的事情，用“脚注”的方式修改最为简单，并认为非洲集团的提案有问题，因为其剔除了一些重要条款，并且没有提到主席声明。
韩国
韩国认为对2003年总理事会的决议不应该重开谈判，反对非洲集团在提案中删除一些条款的作法。
加拿大
加拿大认为修改应仅是技术层面的事情，对8月30日决议的实质问题不得重开谈判，并指出非洲集团提议删除的问题对其他一些成员至关重要。
四、发展中国家对非洲集团提案的反应
阿根廷
阿根廷表示支持非洲集团的提案，认为8月30日决议第11段并未规定修改限于将决议和主席声明简单嵌入TRIPs协议，认为非洲集团根据决议第11段的精神对8月30日决议中的适当要素进行调整是一种真正意义的技术操作。反之，简单切割和粘贴8月30日决议的全部不是真正意义上的技术操作。阿根廷不同意用加“脚注”的方式对TRIPs进行修改，支持主席声明在修改中不应该有任何位置的立场。
印度和巴西
印度和巴西认为，非洲集团的提议是积极的，提供了供讨论的良好基础，也雄辩地解释了为什么决议中的一些内容在修改中必须被剔除。
菲律宾
菲律宾指出，在其同意8月30日共识的时候已经提出一些法律上的顾虑，不同意欧盟指责一些成员正在试图从当前程序中获取他们在较早程序中不可能获取的东西。
非洲集团
肯尼亚代表非洲集团对会议成员的发言作出回应，赞赏成员均有心在3月底截止期期满时完成修改工作，解释非洲集团提案的目的是保留TRIPs协议的最低标准，并同时把8月30日决议的内容包括进去，并指出非洲集团提议删除的内容均是已包含在TRIPs条文中的一些东西，删除它们只是因为没有必要再重复这些规定。
肯尼亚认为，欧盟建议主席拿出自己的本文作为进一步讨论的基础是暗示欧盟拒绝把非洲集团的建议作为讨论的基础。对此，肯尼亚表示不能接受欧盟的提议，特别是其他成员并未拒绝将非洲集团的本文作为讨论的基础。
肯尼亚认为，为达到修改的目的，并使问题得到最终解决，必须对决议进行一定取舍，因为有一些段落是不适当的。如果8月30日决议只是要保留暂时的豁免而不是提出最终的解决办法，则可用单纯的移植法。
肯尼亚指出，非洲集团已经清楚地表明用加脚注的方式修改不合适，会导致重要实质问题丢失。重要的实质问题必须体现在TRIPs协议的主要部分或正文中。
肯尼亚认为，决议第11段并没有说修改必须包括主席声明。尽管主席声明在宣读总理事会决议时是有必要的，但修改TRIPs协议已无必要考虑它。但不反对在通过修改案时可发表一份相似的声明。
鉴于讨论无果，主席宣布理事会决议中止它关於该问题的讨论，改为进行非正式磋商。主席鼓励成员彼此增加对话，争取如期达成协议。
五、小结
从讨论交锋看，发展中国家已理清思路，拒不退让。发达国家，例如，美国、欧盟等均已放弃决议刚达成时表示的僵化立场，即坚持只能用加脚注方式把决议和主席声明整体嵌入TRIPs协议才能维持微妙的平衡，体现有限的灵活。发达国家和发展中国家的立场在短期内难以统一。
2005-08-24
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